我国外商投资立法与宪法第十八条规定含义的与时俱进

我国外商投资立法与宪法第十八条规定含义的与时俱进

 （全国人大常委会法工委宪法室）  

    1978年党的十一届三中全会开启改革开放伟大历史进程，1979年全国人大通过中外合资经营企业法，首次从法律上允许外商对华直接投资。1982年宪法第十八条首次在国家根本法上规定国家允许外商来中国投资，明确国家保护外商合法权益，为外商来华投资提供了宪法保障，也为涉外经济立法提供了根本法遵循，具有重大政治意义和法律意义。

    改革开放40年来，我国把利用外资作为对外开放基本国策的核心，形成了以“外资三法”为主干的外商投资法律制度体系。党的十八大以来，党中央作出了推动形成全面开放新格局的决策部署。习近平总书记明确提出，“要加快统一内外资法律法规，制定新的外资基础性法律”。2019年3月15日，十三届全国人大二次会议高票通过了外商投资法。新制定的外商投资法在第一条中就明确规定，“根据宪法，制定本法”。外商投资法充分体现了党的十八大以来以习近平同志为核心的党中央在扩大对外开放、促进外商投资方面作出的一系列重要决策部署；同时充分体现了宪法精神特别是2018年宪法修正案“贯彻新发展理念”、“坚持互利共赢开放战略”的精神，是对宪法第十八条规定进行的创新性、拓展性实践，符合人民期待、发展规律和时代要求，符合宪法规定和精神，体现了宪法的适应性。

    一、宪法第十八条第一款的内涵随着改革开放实践而发生扩容性演进

    1982年宪法第十八条第一款规定：“中华人民共和国允许外国的企业和其他经济组织或者个人依照中华人民共和国法律的规定在中国投资，同中国的企业或者其他经济组织进行各种形式的经济合作。”这一规定是结合当时情况，从外商投资政策导向、外商投资形式、中方投资者范围、外国投资者范围等四个方面作出规定。现行宪法的历次修改对该条均未作修改。以此为基础，国家利用外资方针政策不断调整，相关法律法规日益完善，宪法的这一规定的内涵外延也随之发生了渐进式、扩容性地演进。

    （一）外商投资政策导向的演进：宪法第十八条规定的“允许”发展为“鼓励”

    1982年宪法明确“允许外国的企业和其他经济组织或者个人”“在中国投资”，为外商投资和相关立法确立了最高法律依据。1979年中外合资经营企业法和1986年外资企业法第一条也都表述为“允许”外商举办企业，体现了国家对利用外资的态度由改革开放前的否定转为肯定。1988年中外合作经营企业法第一条中使用了“促进”外商举办合作企业的表述，表明态度更加积极。1986年10月发布的《国务院关于鼓励外商投资的规定》（即“二十二条”），规划了我国利用外资总体战略，以行政法规形式第一次明确提出“鼓励”外国投资者在华兴办企业，并规定了一系列优惠政策，成为吸引外资的“风向标”。此后，我国利用外资速度明显加快。1992年，邓小平同志南方谈话进一步为对外开放破除了理论和思想障碍。1993年宪法修正案将“坚持改革开放”写入宪法序言，外商投资有了更坚实的宪法保障。

    2004年，国家发改委发布《外商投资项目核准暂行管理办法》，把改革开放之初实行的“审批制”转变为“核准制”。2016年，根据自贸区改革试点经验，全国人大常委会集中修改“外资三法”和台湾同胞投资保护法，将审批管理变为备案管理，外资管理效率进一步提高。2017年修订《外商投资产业指导目录》，提出全面实行准入前国民待遇加负面清单模式，这是外资管理体制的一次深刻变革。《目录》经过七次修订，“鼓励”、“限制”、“禁止”三类项目中，“鼓励”类项目从1995年的172项逐渐增至2017年的348项，占比也由55%提高到了85%，表明我国对外商投资态度愈益积极开放。

    （二）外商投资形式的演进：宪法第十八条规定的中外“合作”、“合资”发展为“合资”、“合作”、“独资”

    “外资三法”规定了三种外商投资主要形式：中外合资、中外合作、外商独资。改革开放初期，外国投资者对我国法制、市场、行业等情况尚缺乏了解，通过与中方投资者合作、合资，可以尽快融入中国市场。1985年之前，风险低、见效快的合作企业占据主要地位。基于投资环境的改善和法律制度的完善，1986年起合资企业取代合作企业成为外商投资主导方式。随着改革开放的深化，外国投资者对我国投资环境有了更深入的把握，对境内投资者的依赖程度有所降低，独资企业实际利用外资金额于1990年超过合作企业，1999年又超过合资企业，之后比重继续上升，占据了绝对主导地位。截至2016年，独资企业实际利用外资金额占投资总额已达68.35%，独资企业总数近48万户，占比55.42%。宪法第十八条明确的合作、合资两种企业形式，已转变为以独资企业为主导形式。

    （三）中方投资者范围的演进：宪法第十八条规定的“中国的企业或者其他经济组织”发展为中国自然人也可成为投资主体

    1982年宪法和“外资三法”根据我国当时实际，规定中国的“公司、企业或其他经济组织”可以作为中方投资者，对自然人是否可以成为投资主体未作规定。为调动个人参与经济建设积极性，我国不断调整法律、法规和政策，逐步改变了这一限定。

    一是，1999年通过个人独资企业法允许自然人设立企业，2005年修订公司法允许一个自然人出资设立有限责任公司。基于此，自然人可以通过开设“个人独资企业”或“一人公司”的方式与外商进行合资合作。

    二是，中国自然人可继续作为并购后新设外商投资企业的投资者。随着市场经济发展，境内企业所有制的多样化，除传统“绿地投资”（直接在华投资创建企业）外，外商投资日渐采用“褐地投资”（投资并购中国企业）模式。2003年，原对外经贸部等四部门发布《外国投资者并购境内企业暂行规定》，明确被股权并购的境内公司中国自然人股东，在原公司享有股东地位1年以上的，经批准可继续作为新设外商投资企业的中方投资者。2006年商务部等六部门联合出台的《境外投资者并购境内企业的规定》，进一步取消了“享有股东地位1年以上”的限制。

    三是，2006年修订合伙企业法允许外国投资者在中国境内设立合伙企业；2009年国务院发布《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》（国务院令第567号），明确外国企业或者个人可以与中国的自然人设立合伙企业。之后，以律师事务所、会计师事务所为代表的一批外资合伙企业设立，中国个人可以成为其合伙人。

    四是，一些港澳台同胞和华侨作为自然人，成为投资境内的先驱。1990年《国务院关于鼓励华侨和香港澳门同胞投资的规定》（国务院第64号令）和1994年台湾同胞投资保护法规定，华侨、港澳台个人可采用各类形式投资，享受外商投资待遇，还可委托境内亲属亲友作为代理人。1990年《外资企业法实施细则》、1995年《中外合作经营企业法实施细则》、2002年《指导外商投资方向规定》等行政法规也明确华侨和港澳台投资者“参照”或“比照”适用相关规定。此外，有的地方性法规也放开了对个人参与兴办合资合作企业的限制，如2000年北京市《中关村科技园条例》等。

    （四）外国投资者范围的演进：宪法第十八条规定的外国的企业和其他“经济组织”发展为不限于经济性质的“组织”

    从实践上看，外国来华投资主体日益多样，已不局限于企业等经济组织，大量教育机构、医疗机构等来华投资。例如，1993年发布的《中国教育改革和发展纲要》（中发〔1993〕3号）提出，“国家欢迎港、澳、台同胞，海外侨胞和外国友好人士”进行国际合作办学。1995年教育法、2002年民办教育促进法均规定“境外的组织和个人”可以在中国境内合作办学。2003年公布的《中外合作办学条例》（国务院令第372号）对中外合作办学的性质、内容和办学机构的设立等作出了具体规定。2016年修正后的民办教育促进法，允许设立营利性学校（义务教育除外），进一步吸引外国教育机构来华举办营利性教育机构。据统计，截至2018年，合作办学机构和项目已达2651个。再如，2000年5月，原卫生部和外经贸部发布《中外合资、合作医疗机构管理暂行办法》，规定外国医疗机构经过批准可以来华与中方主体合资合作设立卫生机构。

    需要说明的是，在改革开放初期，我国尚未实行社会主义市场经济，也尚未制定民法，市场主体制度、民事主体法律制度均未建立，对于可以从事投资等经济活动的主体尚未形成规范的法律概念，因此，1982年宪法将企业以外从事经济活动的组织，称为“经济组织”。我国宪法中，对社会主义经济制度作了规定，但主要从所有制角度进行表述，如国有经济（即社会主义全民所有制经济）、集体所有制经济、个体经济、私营经济等，“经济组织”的表述由此产生。1986年，我国通过民法通则，建立了民事主体制度，采用“公民（自然人）”、“法人”、“其他组织”的表述。这一表述与“企业、其他经济组织和个人”相比，更加精准、科学，此后，广告法、种子法、反不正当竞争法等在近年修订时不再保留该表述。2005年以后制定的法律，“经济组织”也仅用于“个体经济组织”、“农业集体经济组织”等专有名词中，不再单独使用。因此，我们研究认为，法律中以更专业、准确的用语取代“经济组织”是可行的、必要的。

    二、宪法第十八条第二款中规定的“遵守中国法律”和“受中国法律保护”发展为对所有外国投资主体和外商投资企业普遍适用的原则

    宪法第十八条第二款规定：“在中国境内的外国企业和其他外国经济组织以及中外合资经营的企业，都必须遵守中华人民共和国的法律。它们的合法的权利和利益受中华人民共和国法律的保护。”随着外国投资主体范围的不断扩大，形式不断多样化，宪法第十八条规定的“遵守中国法律”和“受中国法律保护”，应理解为对外商投资主体普遍适用的法律原则，而不仅适用于该款明确的合资企业。对中外合作、外国独资企业，及外商投资法施行后新设立的各类企业，宪法法律同样予以保护。此外，宪法第三十二条第一款进一步规定，我国“保护在中国境内的外国人的合法权利和利益，在中国境内的外国人必须遵守中华人民共和国的法律”，从而以宪法规范的形式确认了境内外国人的法律地位，有助于增强外商的投资信心和安全感，有助于吸引外国人来华开展经贸投资等各类交往交流活动。

    习近平总书记指出，中国利用外资的政策不会变，对外商投资企业合法权益的保护不会变，为各国企业在华投资兴业提供更好服务的方向不会变。外商投资法设立专门章节规范投资促进和保护制度，从法律层面为各级政府和机构开展外商投资促进工作提供明确指引，为外国投资企业维护自身合法权益提供更加坚实的法律保障。党的十九大报告明确提出，“凡是在我国境内注册的企业，都要一视同仁、平等对待”。外商投资法不再规范企业的组织形式、组织机构及其活动准则等内容，内外资企业均直接统一适用公司法、合伙企业法等法律。同时，我国正抓紧推进专利法、着作权法等法律修改工作，加大对知识产权的保护力度，这些都是落实宪法规定、实现中外企业同等保护的重要举措，将有助于加快构建依法依规、公平竞争的投资环境，提高对外商投资的“磁吸力”。此外，对于外国企业常驻中国代表机构、外国商会等与外商投资业务密切相关的组织，及其他非营利组织、非政府组织，我国也制定了境外非政府组织境内活动管理法等法律法规，保护其合法权益。

    三、改革开放40年我国外商投资立法和新通过的外商投资法是宪法全面实施的必然要求和重要体现，符合宪法规定和宪法精神

    1982年宪法第十八条对我国保护外商投资作出基本规定，1993年和2018年两次宪法修改，分别将“坚持改革开放”和“贯彻新发展理念”、“坚持互利共赢开放战略”、“推动构建人类命运共同体”载入宪法序言，表明了我国坚持对外开放政策不动摇的决心和以开放促改革、以开放谋发展的初心，表明我国重视利用外资的政策是一贯的、坚定的、发展的。

    宪法是国家根本法，是国家各种制度和法律法规的总依据。作为“母法”的宪法，是法律法规和制度体系的源头、统领和统帅，是制定各种法律的规范依据，从而设立各种制度并赋予其权威，并不断改善各种制度，推动改革的深化，具有规范性功能。通过立法实施宪法，推动对外开放、吸引和利用外资的主题，始终清晰可见。改革开放以来，我国构建了较为完善的涉外法律法规和制度体系，追根溯源，它们都是以宪法为根本依据、最高依据的，都是从宪法中有关对外开放的规定延伸出去、派生出来的。特别是我国把利用外资作为对外开放基本国策的核心，建立了较为完备的外资法律和法规制度体系，积极营造法治化、国际化、便利化的营商环境。据统计，除“外资三法”外，还有行政法规32部、部门规章424部，以及大量相关司法解释、行业规定和团体规定等。

    宪法的生命在于实施，宪法的权威也在于实施。40年来，以“外资三法”为主体的一批外资法律法规有力实施了宪法有关对外开放和吸引利用外资的规定，为我国外商投资企业提供了有力的法治保障。同时，也要看到，在新的形势下，“外资三法”已难以适应新时代改革开放实践的需要，为适应构建开放型经济新体制需要，迫切需要推动外商投资法律制度与时俱进、完善发展。制定外商投资法，替代早年制定的“外资三法”，作为外商投资领域的基础性法律，是贯彻落实党中央扩大对外开放、促进外商投资的重要举措，是贯彻落实宪法有关对外开放规定及其精神的必然要求，特别是贯彻落实2018年宪法修改新增加的有关对外开放新理念新思想新战略的必然要求。在改革开放40年后的第一个春天，全国人民代表大会审议通过外商投资法，充分展现新时代中国坚持宪法明确规定的对外开放基本国策、坚定不移扩大对外开放的坚定意志和坚强决心，意义重大、影响深远。

    宪法规范是一定历史阶段下对社会生活的高度概括和抽象，具有时代性。宪法第十八条开创性地对外商投资作出规定，具有深远历史影响，其中的一些具体规定是反映当时社会现实和认识水平的，但宪法有关规定的精神、方向、导向是非常明确的，即实行对外开放。“法与时转则治，治与世宜则有功。”改革开放40年来我国利用外资制度政策不断深化拓展，对宪法第十八条规定进行了创新性、拓展性实践，符合人民期待、发展规律和时代要求，体现了宪法的适应性。宪法的与时俱进，不仅体现在宪法修改上，而且还体现在宪法实践赋予宪法规定新的内涵上。在中国特色社会主义进入新时代的历史背景下，有必要在遵循宪法精神的前提下，根据实践发展需要，以积极开放态度与时俱进地理解宪法精神，丰富宪法规定的时代内涵，通过相关立法推动和保证宪法实施。同时要坚持科学立法，尊重和体现法治发展规律，反映中国特色社会主义法治理论、制度、实践的创新成果，适时更新立法用语，不宜要求法律用语与宪法用语完全一致。我国宪法第十八条规定未作修改，但不影响40年来我国外商投资立法合宪性的判断，因此，外商投资法第二条采用“自然人、企业或者其他组织”这一现行立法普遍采用的法律术语阐释“外国投资者”，承接置换宪法和“外资三法”中的“企业和其他经济组织或者个人”，是符合宪法规定和精神、符合立法规律的，同时也与其他法律的规定相一致，体现法律体系的统一，有助于明晰“外国投资者”的含义。这部法律必将为新时代扩大对外开放、促进外商投资、保护外商投资合法权益、营造国际一流营商环境提供更加有力的法治保障。